Urlaub durch unbezahlten Sonderurlaub?

Ausgelöst durch den europäischen Gerichtshof trat in der jüngeren Vergangenheit die Diskussion in den Vordergrund, ob ein Arbeitnehmer während andauernder Arbeitsunfähigkeit Urlaubsansprüche erwirbt, die er geltend machen oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt verlangen kann. Was in den Zeiten gilt, in denen der Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub hatte, hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 6.5.14 – 9 AZR 678/12) geklärt.

Dort hatten die Parteien Sonderurlaub für die Zeit von Januar bis September 2011 vereinbart. Zu Ende September endete das Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Arbeitnehmerin, die später Urlaubsabgeltungsansprüche für den Urlaub 2011 einklagte.

Zu Recht, wie das Bundesarbeitsgericht entschied. Denn unbezahlter Sonderurlaub hat auf das Entstehen des gesetzlichen Urlaubsanspruches keinen Einfluss. Vielmehr kommt es allein auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses an, für den eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht notwendig ist. Ist aber Urlaub entstanden und nicht gewährt worden oder verfallen, ist er abzugelten.

Es kommt also nicht darauf an, ob die gegenseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen, wie der Blick auf die Fälle der Arbeitsunfähigkeit oder der Pflegezeit zeigt. Denn das Gesetz regelt – anders als bei Elternzeit oder Wehrdienst – keine entsprechenden Ausnahmen oder Kürzungsvorschriften.

Kann der Arbeitgeber die doppelte Inanspruchnahme verhindern?

Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist einer vertraglichen ebenso wie einer tarifvertraglichen Regelung entzogen. Nur der vertraglich zugesagte Teil des Urlaubs, der über den gesetzlichen Urlaub hinausgeht, ist einer Vereinbarung zugänglich.

Folglich lässt sich die doppelte Inanspruchnahme nur verhindern, wenn schon in der Vereinbarung des Sonderurlaubs der gesetzliche Urlaub regelmäßig gewährt – und bezahlt – wird. Dies kommt allerdings wirtschaftlich der nachträglichen Abgeltung regelmäßig gleich.

Die Bewerbung von Schwerbehinderten – Verfahrensregeln zur Vermeidung von Schadenersatz

Nach §§ 81, 68 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte – bzw. die mit ihnen gleichgestellten – Bewerber nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Dass vielen Arbeitgebern die gesetzlichen Anforderungen an das dabei zu beachtende Verfahren unbekannt sind, zeigt sich an der Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen über entsprechende Entschädigungs- bzw. Schadenersatzansprüche nach dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz. Dabei leitet das Bundesarbeitsgericht aus Verletzungen der Verfahrensregeln regelmäßig die Vermutung ab, dass der Arbeitgeber den schwerbehinderten Bewerber gerade wegen seiner Behinderung nicht berücksichtigt hat.

Doch was muss der Arbeitgeber beachten, um nicht das kaum noch zu widerlegende Indiz heraufzubeschwören, er diskriminiere Schwerbehinderte?

Zunächst muss der Arbeitgeber schon vor dem Ausschreiben der Stelle prüfen, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Bewerber besetzt werden kann. Dazu setzt er sich mit der Agentur für Arbeit in Verbindung, die ihm ggf. geeignete Bewerber benennt.

Bei der Abfassung der Stellenanzeige sollte der Arbeitgeber sodann genau darauf achten, dass er keine Formulierungen verwendet, die schwerbehinderte Bewerber unmittelbar oder mittelbar benachteiligen können. Es versteht sich, dass es dabei nicht darauf ankommt, wo bzw. wie der Arbeitgeber die Anzeige veröffentlicht.

Existiert im Betrieb eine Schwerbehindertenvertretung und/oder ein Betriebsrat, muss der Arbeitgeber sie über Bewerbungen Schwerbehinderter ebenso unverzüglich unterrichten wie über Vorschläge der Arbeitsagentur. Insbesondere die Information an den Betriebsrat verhindert zugleich, dass er seine Zustimmung zur Einstellung des bevorzugten Bewerbers verweigern kann.

Der öffentliche Arbeitgeber muss zudem den Schwerbehinderten zu einem Bewerbungsgespräch einladen.

Kommt der Arbeitgeber am Ende der Bewerbungsphase zu dem Entschluss, den schwerbehinderten Bewerber nicht einzustellen, muss er ihm die Absage begründen.

Ist hingegen in einem Bewerbungsverfahren ein Fehler unterlaufen, bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als das Verfahren durch Mitteilung an alle Bewerber zu beenden und keinen Kandidaten einzustellen. Wenn nämlich die zu besetzende Stelle frei bleibt, entfällt auch der Entschädigungsanspruch.

Die Kündigung bei Alkoholsucht

Die Gefahren des Alkohols sind weitläufig bekannt. Dazu zählt auch die Gefahr des Arbeitsplatzverlustes, wenn der Arbeitgeber die richtigen Schritte wählt. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 565/12) erneut klargestellt.

Im Streitfall musste der Arbeitnehmer als Hofarbeiter zum Sortieren und entsorgen von Schrott verschiedene Fahrzeuge bis zu 35 to. führen. Obwohl striktes Alkoholverbot bestand, wurde er stark alkoholisiert angetroffen. Eine verhaltensbedingte Kündigung scheiterte an der Krankheit.

Eine Entziehungskur brach der Arbeitnehmer ab. Bei anschließenden Tests fiel er mehrfach auf. Später verursachte er einen Unfall mit Sachschaden, ehe sein Arzt mitteilte, der Arbeitnehmer führe keine Maßnahmen zur Alkoholentwöhnung durch.

Dies veranlasste das BAG zur Klarstellung, dass eine personenbedingte Kündigung rechtmäßig sein kann, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Alkoholerkrankung dauerhaft seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht ordnungsgemäß erbringen kann.

Zugleich lassen sich dem Urteil die Schritte entnehmen, die für den erfolgreichen Ausspruch einer Kündigung erforderlich sind:

1. Schritt: Zukunftsprognose

Der Arbeitgeber muss danach bei einem alkoholauffälligen Arbeitnehmer eine Prognose für die Zukunft treffen, die sich auf dessen Fähigkeit zur zukünftigen Leistungserbringung bezieht. Sie setzt an den Erfahrungen der Vergangenheit an und erfordert zudem die Feststellung, dass eine Bereitschaft des Arbeitnehmers, eine Entziehungskur oder Therapie durchzuführen, nicht besteht. Lehnt er eine solche ab, kann der Arbeitgeber erfahrungsgemäß davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer in absehbarer Zeit nicht geheilt wird. Darauf kann der Arbeitgeber sich auch stützen, wenn der Arbeitnehmer rückfällig wird.

2. Schritt: Interessenabwägung

Kann die Prognose bejaht werden, muss zusätzlich eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliegen, die durch mildere Mittel – etwa Versetzung – nicht abgewendet werden kann und die bei Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers nicht mehr hingenommen werden muss. Dazu bedarf es nicht zwingend beträchtlicher Fehlzeiten des Arbeitnehmers. Vielmehr kann sich die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen schon daraus ergeben, dass die Verrichtung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit mit einer beachtlichen Selbst- oder Fremdgefährdung verbunden ist und der Arbeitnehmer mangels seiner Fähigkeit zur Alkoholabstinenz nicht die erforderliche Gewähr dafür bietet, bei seiner Arbeitsleistung einschlägige Unfallverhütungsvorschriften zu beachten.

Da diese Voraussetzungen gegeben waren, fiel dem BAG die Begründung nicht schwer.

Und der Arbeitnehmer?

Er kann sich in solchen Fällen nur selbst helfen, indem er die ihm angebotene Hilfe annimmt und er sich ernsthaft um Entwöhnung bemüht.

Rücknahme der Kündigung – ein Rechtsirrtum

In der Praxis kommt es häufig vor, dass ausgesprochene Kündigungen „zurückgenommen“ werden. Dass dies rechtlich nicht möglich ist und im Gegenteil das Vertrauen darauf erhebliche Gefahren in sich birgt, hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 17.10.2013 (8 AZR 742/12) erneut klargestellt.

Der Arbeitgeber hatte der Arbeitnehmerin in Unkenntnis einer Schwangerschaft gekündigt und auf die Mitteilung der Schwangerschaft an der Kündigung festgehalten. Die Arbeitnehmerin sah darin ein Indiz für eine Diskriminierung.

Bei einer Kündigung handelt es sich um eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung. Als einseitiges Rechtsgeschäft wird sie mit dem Zugang beim Gekündigten wirksam. In diesem Moment entfaltet sie also ihre Gestaltungswirkung. Sie kann dann nicht mehr einseitig zurückgenommen werden. Deshalb reicht es auch nicht aus, dass der Kündigende den „Verzicht auf die Rechte aus der Kündigung“ erklärt.

Vielmehr können die Wirkungen der Kündigung nur durch eine Vereinbarung der Parteien beseitigt werden, durch die die gekündigte Arbeitnehmerin ein Fortsetzungsangebot des Arbeitgebers annimmt. Solange nicht endgültig feststeht, ob die Parteien sich bezüglich der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einig sind, muss die Arbeitnehmerin vorsorglich Kündigungsschutzklage erheben. Andernfalls treten nach Ablauf von 3 Wochen die Fiktionswirkungen des Kündigungsschutzgesetzes ein und die Kündigung gilt als rechtswirksam.

Dies gilt auch bei offensichtlich rechtsunwirksamen Kündigungen. Deshalb ist auch die schwangere Arbeitnehmerin verpflichtet, den Unwirksamkeitsgrund des Mutterschutzgesetzes innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gerichtlich geltend zu machen.

Die Praxis löst die Fälle in der Regel über einen gerichtlichen Vergleich, weil es sich dabei um den sichersten Weg handelt. In jedem Fall bedarf es einer klaren und eindeutigen Regelung. Die bloße Erklärung des Verzichts auf die Rechte aus der Kündigung und die bloße Wiederaufnahme der Tätigkeit als Einigung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls bedenklich. Denn die Arbeitnehmerin ist zur Verwertung ihrer Arbeitskraft verpflichtet, will sie nicht etwaige Ansprüche wegen Annahmeverzug verlieren.

Aufgepasst bei Zusage von Sonderzahlungen

Sonderzahlungen, die zum Teil auch als Gegenleistung für bereits erbrachte Arbeitsleistung gezahlt werden, können nicht mit einer Stichtagsklausel versehen werden. So entschied das Bundesarbeitsgericht mit dem Urteil vom 13.11.2013 (Az.: 10 AZR 848/12).

Am 30.09.2010 erhielten die Mitarbeiter wie jedes Jahr ein Schreiben mit der Ankündigung und den Richtlinien einer Sonderzahlung. Die Gratifikation sollte „als Dank“ für den bisherigen persönlichen Einsatz und „als ein Stück Motivation für eine weiterhin loyale und wirkungsvolle Zusammenarbeit“ gezahlt werden. Zur Auszahlung im November sollte es nur kommen, wenn am 31.12.2010 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Das Arbeitsverhältnis endete jedoch bereits am 30.09.2010 durch Kündigung. Der Arbeitnehmer war aber der Auffassung, dass er trotzdem einen anteiligen Anspruch auf die Zahlung habe.

Ein Anspruch auf Sonderzahlung kann sich aus Betriebsvereinbarung, Gesamtzusage oder betrieblicher Übung ergeben. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht durch wiederholtes gleiches Verhalten des Arbeitsgebers. Zahlt der Arbeitgeber zum Beispiel drei Jahre hintereinander vorbehaltlos Weihnachtsgeld an die Arbeitnehmer, so haben sie auch in Zukunft einen Anspruch auf das Weihnachtsgeld. Gibt ein Arbeitgeber, wie im Fall des BAG, einseitig bekannt, er gewähre jedem Arbeitnehmer, der die von ihm festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung, so liegt eine Gesamtzusage vor. Einer gesonderte Annahme des Arbeitnehmers bedarf es nicht (§ 151 S. 1 BGB).

Arbeitgeber gewähren Sonderzahlungen, zum Beispiel in Form von Prämien, Weihnachts- oder Urlaubsgeldern, und verfolgen damit verschiedene Zwecke. Werden bereits erbrachte Arbeitsleistungen honoriert, so ist die Zusatzzahlung rechtlich Teil der normalen Vergütung. Zudem können Mitarbeiter auch für ihre Unternehmenstreue belohnt werden. Hierbei wird nur nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit differenziert und tatsächliche Arbeitsleistung nicht vorausgesetzt. Werden beide Zwecke miteinander kombiniert, so spricht man von Sonderzahlungen mit „Mischcharakter“.

Der Arbeitgeber kann solche Ansprüche jedoch auch beschränken oder gar nicht erst zur Entstehung kommen lassen. Durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt kann er verhindern, dass Ansprüche auf zukünftige Zahlungen entstehen. Wichtig ist, dass dieser ausdrücklich und nicht mehrdeutig formuliert ist und klar wird, dass eine einmalige Zahlung vorliegt und eine hinausgehende Bindung für die Zukunft nicht gewollt ist.

Auch ein Widerrufsvorbehalt kann eine Möglichkeit der Einschränkung seitens des Arbeitsgebers darstellen. Eine Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt jedoch stellt einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar und führt zu einer Unwirksamkeit.

Stichtagsklauseln können einzelne Arbeitnehmer von den Ansprüchen ausschließen. Eine Zahlung scheidet dann aus, wenn der Arbeitnehmer zum vorgegebenen Stichtag nicht mehr im Unternehmen tätig ist oder bereits ein gekündigtes Arbeitsverhältnis vorliegt.

Das BAG stärkte nun die Rechte der Arbeitnehmer. Bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter führen in AGB enthaltene Stichtagsklauseln zu einer unangemessenen Benachteiligung der Arbeitnehmer. Solche Klauseln sind gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Dies gilt auch dann, wenn der besagte Stichtag in dem Jahr liegt, in dem die Gratifikation gezahlt werden soll.
Eine solche Regelung entzieht dem Arbeitnehmer einen Anteil seines bereits erarbeiteten Lohns und stellt damit einen Widerspruch zum Grundgedanken von § 611 Abs. 1 BGB dar, dem Austauschcharakter des Arbeitsverhältnisses.

Für Arbeitgeber wird es immer schwerer, ihren Arbeitnehmern „freiwillige“ Leistungen zu zahlen, ohne langjährige Bindungen einzugehen. Oft kommt es auf besonders präzise Formulierungen an. Hierbei berät Sie ihr spezialisierter Anwalt gerne.

Voraussetzungen für die Durchsetzung der Überstundenvergütung

Die Durchsetzung der Überstundenvergütung scheitert häufig an der fehlenden Vorbereitung. Zwar wurden Überstunden geleistet. Genaue Angaben dazu kann der Arbeitnehmer jedoch regelmäßig nicht mehr machen, weil er sich zeitnah keine oder nicht die erforderlichen Notizen gemacht hat. Der Vortrag, man habe täglich Überstunden gemacht, reicht nach der Rechtsprechung jedenfalls nicht.

Eine Zahlungspflicht des Arbeitgebers besteht ungeachtet tatsächlicher Mehrarbeit nur dann, wenn der Arbeitgeber die Mehrarbeit veranlasst hat oder sie ihm anderweitig zugerechnet werden kann. Damit soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer durch überobligatorische Mehrarbeit Vergütungsansprüche selbst erzeugt.

Mit Urteil vom 10.04.2013 (5 AZR 122/12) hat das Bundesarbeitsgericht zu den Voraussetzungen Stellung genommen, die für den Anspruch auf Zahlung von Überstundenvergütung erfüllt sein müssen. Maßgeblich ist danach, dass überhaupt Überstunden geleistet worden sind, der Arbeitnehmer also über den vertraglich geschuldeten Arbeitsumfang hinaus gearbeitet hat. Dies bedingt Vortrag zu den tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Die Mehrarbeit muss zudem vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet worden sein. Ausnahmsweise genügt es, wenn sie zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren.

Beruft sich der Arbeitnehmer auf die Anordnung von Überstunden, muss er im Einzelnen darlegen, wer sie wann auf welche Weise und in welchem Umfang angeordnet hat. Er muss dazu die einzelnen Tage und die jeweiligen Zeiten vortragen, zu denen er über die übliche Arbeitszeit hinaus tätig war.

Demgegenüber sind Überstunden gebilligt, wenn sie der Arbeitnehmer ohne vorherige Anordnung geleistet hat, der Arbeitgeber sie aber nachträglich genehmigt. Dann muss der Arbeitnehmer genau vortragen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben hat, dass der Arbeitgeber mit den Überstunden einverstanden gewesen ist. Auch hier bezieht sich der Vortrag auf einzelne Tage und Stunden.

Schließlich sind Überstunden geduldet, von denen der Arbeitgeber Kenntnis hat, die er hinnimmt und gegen die er keine Vorkehrungen zur Unterbindung trifft. Er schreitet schlicht nicht ein, sondern lässt den Arbeitnehmer gewähren. Hier muss der Arbeitnehmer vortragen, von welchen einzelnen tatsächlich geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise Kenntnis erlangt hat und welche weiteren Überstunden anschließend geleistet worden sind. Demnach ist erneut ganz konkreter Vortrag zu einzelnen Tagen und Stunden erforderlich.

Diese umfangreichen Informationen lassen sich nachträglich ebenso wenig beschaffen wie die Beweismittel für den Fall des Bestreitens durch den Arbeitgeber. Daher kann Arbeitnehmern nur geraten werden, sich Überstunden stets sofort schriftlich quittieren zu lassen oder sie in einer eigenen Tabelle schriftlich zu dokumentieren – und zwar zeitnah und vollständig. Eine Hilfestellung in Form einer Excel-Tabelle stellt Ihnen Torsten Jannack Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.

Kündigungsschreiben per E-Mail unwirksam

Wird ein Kündigungsschreiben eingescannt und als E- Mail Anhang verschickt, ist die Kündigung unwirksam. Dies entschied das Arbeitsgericht Düsseldorf in einem Fall, in dem einem Mitarbeiter in dieser Form am letzten Tag der Probezeit mit der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt worden war. Das Originalschreiben erhielt der Arbeitnehmer erst zwei Wochen später mit der Post. Das Gericht stellte klar, dass die Kündigung der Schriftform bedürfe und die elektronische Form nicht ausreichend sei. Damit die Kündigungserklärung wirksam ist, muss der Arbeitnehmer deswegen immer eine schriftlich abgefasste Urkunde erhalten. Das Gericht entschied auch, dass die Parteien sich auch dann auf den Formmangel berufen können, wenn sie Kenntnis von diesem hatten. Dies verstoße nicht gegen Treu und Glauben. In dem entschiedenen Fall führte dies dazu, dass die gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende maßgeblich war und nicht die zweiwöchige Kündigungsfrist der Probezeit.

Fazit: Das Schriftformerfordernis dient der Rechtssicherheit und der Beweiserleichterung im Falle eines Rechtsstreits. Durch das Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift soll der Empfänger der Kündigung laut Gericht die Möglichkeit erhalten, zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob sie echt ist. Aus diesem Grund ist auch die Kündigung per Telefax unwirksam, weil der Arbeitnehmer auch in diesem Fall lediglich eine Kopie und kein Original erhält. Ebenso ist die Kündigung per SMS unwirksam.
Von diesem zwingenden Schriftformerfordernis dürfen die Parteien auch nicht durch vertragliche Regelungen abweichen.

Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 20. Dezenmber 2011; Az.: 2 Ca 5676/11